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Art. 1381 c.c. Promessa dell’obbligazione o del fatto del terzo
In vigore
terzo Colui che ha promesso l’obbligazione o il fatto di un terzo è tenuto a indennizzare l’altro contraente, se il terzo rifiuta di obbligarsi o non compie il fatto promesso. SEZIONE II – Della clausola penale e della caparra
Avvertenza: il testo è pubblicato a fini informativi e divulgativi. Per casi specifici è sempre consigliato rivolgersi a un professionista abilitato.
In sintesi
L'articolo 1381 c.c. disciplina la promessa dell'obbligazione di un terzo: chi promette che un terzo si obbligherà o compirà un determinato fatto è responsabile verso il promissario se il terzo si rifiuta. È una figura autonoma distinta dalla fideiussione e dal contratto a favore del terzo.
La struttura della promessa dell'obbligazione di un terzo
La promessa dell'obbligazione di un terzo ex art. 1381 c.c. è un negozio in cui il promittente si obbliga verso il promissario a fare in modo che un terzo soggetto assuma un'obbligazione o compia un fatto. Il terzo non è parte del contratto: la sua obbligazione non nasce automaticamente dalla promessa, ma richiede il suo libero consenso. Il promittente non si obbliga a garantire che il terzo adempierà (come farebbe un fideiussore), ma si obbliga a «portare» il terzo ad assumere l'obbligazione o a compiere il fatto. Se il terzo rifiuta, il promittente non è inadempiente perché non abbia «garantito» l'adempimento del terzo, ma perché non ha ottenuto il consenso del terzo che si era impegnato a procurare: deve quindi un indennizzo (non risarcimento) al promissario.
Indennizzo vs. risarcimento del danno
La norma parla di «indennizzo», non di «risarcimento»: questa distinzione non è meramente terminologica. Il risarcimento presuppone un inadempimento colposo o doloso e copre il danno subito dal creditore (danno emergente + lucro cessante). L'indennizzo, invece, prescinde dalla colpa del promittente: anche se il promittente ha fatto tutto il possibile per ottenere il consenso del terzo, se il terzo rifiuta l'indennizzo è dovuto. L'obbligo del promittente ex art. 1381 è dunque un'obbligazione di risultato (ottenere il consenso del terzo): il mancato risultato genera l'obbligo di indennizzo, a prescindere dalla diligenza impiegata. La misura dell'indennizzo è l'interesse del promissario ad avere l'obbligazione o il fatto del terzo (art. 1223 c.c. in via analogica).
Applicazioni pratiche: promessa di cessione di azienda e accordi M&A
L'art. 1381 c.c. è frequentemente invocato nelle operazioni M&A e di cessione d'azienda: il venditore di una partecipazione di controllo promette che la società ceduta assumerà determinati impegni (es. non distribuirà dividendi straordinari prima del closing, stipulerà determinati contratti, non licenzierà dipendenti chiave). Poiché la società è un terzo rispetto al contratto di cessione, questa promessa è disciplinata dall'art. 1381: se la società non assume gli impegni promessi, il cedente deve un indennizzo all'acquirente. Lo stesso schema si applica nelle lettere di patronage forti (impegno della holding a fare in modo che la controllata adempia i propri debiti) e nelle promesse di gradimento (impegno di un socio a ottenere l'approvazione degli altri soci per un'operazione).
Connessioni con altre norme
L'art. 1381 va letto con l'art. 1936 c.c. (fideiussione), l'art. 1411 c.c. (contratto a favore del terzo) e con l'art. 1218 c.c. (responsabilità per inadempimento). La distinzione tra promessa ex art. 1381 e fideiussione ex art. 1936 è rilevante per stabilire se il rimedio è l'indennizzo (art. 1381) o il risarcimento del debito garantito (art. 1936).
Domande frequenti
Qual è la differenza tra la promessa dell'obbligazione di un terzo (art. 1381 c.c.) e la fideiussione (art. 1936 c.c.)?
Nella promessa ex art. 1381, il promittente si obbliga a far sì che il terzo assuma un'obbligazione o compia un fatto; se il terzo rifiuta, il promittente deve un indennizzo (anche senza colpa). Nella fideiussione, il fideiussore garantisce il debito altrui già assunto: risponde dell'inadempimento del debitore principale, non del mancato consenso. La fideiussione è accessoria al debito principale; la promessa ex art. 1381 è autonoma.
Se prometto che mio fratello venderà il suo appartamento e poi mio fratello si rifiuta, devo pagare qualcosa?
Sì: devi un indennizzo al promissario (art. 1381 c.c.). Il rifiuto del terzo (tuo fratello) non ti libera dall'obbligo di indennizzo, anche se hai fatto tutto il possibile per convincerlo. L'obbligazione ex art. 1381 è di risultato (ottenere il consenso del terzo); se il risultato non si ottiene, l'indennizzo è dovuto a prescindere dalla tua diligenza.
La lettera di patronage 'forte' (impegno della holding a fare in modo che la controllata adempia) è disciplinata dall'art. 1381?
Sì: la patronage forte, con cui la holding si impegna a far sì che la controllata adempia le proprie obbligazioni verso il creditore, è assimilata alla promessa dell'obbligazione di un terzo ex art. 1381 c.c. Se la controllata non adempie, la holding deve un indennizzo. Va distinta dalla patronage 'debole' (mera dichiarazione dello stato dei fatti), che non genera obblighi di garanzia.
L'indennizzo ex art. 1381 c.c. si misura come il risarcimento del danno?
La norma usa il termine 'indennizzo', che prescinde dalla colpa del promittente (diversamente dal risarcimento). La misura è l'interesse del promissario ad avere l'obbligazione o il fatto del terzo: in pratica si calcola come il danno subito per il mancato ottenimento del consenso del terzo (benefici persi, costi sostenuti). La giurisprudenza applica in via analogica i criteri dell'art. 1223 c.c. (danno emergente e lucro cessante).