Articolo 164 Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza

Ratio e collocazione sistematica

L’art. 164 del Codice della Crisi d'Impresa e dell’Insolvenza (D.Lgs. 14/2019, in vigore dal 15 luglio 2022) si inserisce nella Sezione IV del Capo I del Titolo V, dedicata agli effetti della liquidazione giudiziale sugli atti pregiudizievoli ai creditori. La disposizione introduce un meccanismo di inefficacia ex lege, distinto dalla revocatoria fallimentare di cui agli artt. 163 e 166 CCII, per due categorie di pagamenti considerati intrinsecamente pregiudizievoli alla par condicio creditorum: i pagamenti di crediti non ancora scaduti e i rimborsi postergati dei finanziamenti soci.

La ratio è lineare: chi riceve il pagamento di un credito non ancora esigibile ottiene una preferenza rispetto agli altri creditori, poiché incassa prima che la procedura possa congelare il patrimonio del debitore. Analogamente, chi riceve il rimborso di un finanziamento già postergato per legge (artt. 2467 e 2497-quinquies c.c.) vede neutralizzata la postergazione in danno dei creditori chirografari.

Inefficacia dei pagamenti anticipati (comma 1)

Il comma 1 sancisce l’inefficacia dei pagamenti eseguiti dal debitore per crediti che scadono il giorno dell’apertura della liquidazione giudiziale o successivamente. Il periodo sospetto copre due finestre temporali alternative: il lasso di tempo successivo al deposito della domanda cui ha fatto seguito l’apertura della procedura, oppure i due anni anteriori al medesimo deposito.

L’ampiezza del periodo sospetto, due anni, è significativamente superiore a quella prevista per le revocatorie ordinarie e riflette la gravità del pregiudizio: anticipare il pagamento di un credito non esigibile equivale a sovvertire l’ordine delle scadenze concordate, sottraendo liquidità alla massa attiva prima che la procedura possa tutelarne l’integrità. L’inefficacia opera automaticamente: non è richiesta la prova della conoscenza dello stato d'insolvenza da parte del creditore beneficiario, né alcuna dimostrazione di consilium fraudis. La dichiarazione di inefficacia, tuttavia, deve essere fatta valere dal curatore in sede giudiziale.

Si noti che il pagamento in parola non è revocabile bensì inefficace: la distinzione rileva sul piano processuale, poiché l’inefficacia può essere eccepita dal curatore anche in via di eccezione in giudizi promossi dal creditore, senza necessità di un’autonoma azione costitutiva.

Postergazione dei finanziamenti soci (comma 2)

Il comma 2 estende il meccanismo dell’inefficacia ai rimborsi dei finanziamenti erogati dai soci alla società, con un periodo sospetto ridotto a un anno (anziché due). Il richiamo all’art. 2467, comma 2, c.c. incorpora la definizione di finanziamento postergato: sono tali i finanziamenti concessi in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto, oppure una situazione finanziaria della società in cui sarebbe stato ragionevole un conferimento.

La logica sottostante è che il socio che finanzia la società in crisi, anziché apportare nuovo capitale, si trasforma in creditore postergato per effetto di legge. Consentirgli di recuperare il finanziamento nell’anno precedente all’apertura della procedura vanificherebbe la postergazione a danno dei creditori esterni. L’inefficacia colpisce il rimborso indipendentemente dalla buona o mala fede del socio beneficiario.

Estensione ai gruppi societari (comma 3)

Il comma 3 amplia l’ambito soggettivo della postergazione ai finanziamenti erogati da chi esercita attività di direzione e coordinamento nei confronti della società assoggettata a liquidazione giudiziale (art. 2497-sexies c.c.) e da altri soggetti sottoposti alla stessa attività di direzione e coordinamento (società sorelle). La norma recepisce l’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale che ha esteso la postergazione ai finanziamenti infragruppo quando provenienti da soggetti in posizione di controllo o collegamento, ritenendoli assimilabili ai finanziamenti soci quanto alla funzione e al rischio.

Tale previsione è particolarmente rilevante nella prassi dei gruppi societari: le capogruppo trasferiscono frequentemente liquidità alle controllate in difficoltà tramite finanziamenti intercompany, spesso senza formalità e con condizioni non di mercato. L’art. 164, comma 3, CCII pone un freno alla restituzione di tali flussi nell’anno antecedente all’apertura della procedura.

Rapporto con la revocatoria fallimentare

L’inefficacia ex art. 164 CCII si affianca, senza sovrapporsi, alla revocatoria fallimentare degli artt. 163 e 166 CCII. Le principali differenze sono: (i) l’inefficacia ex art. 164 è automatica e non richiede la prova della scientia decoctionis; (ii) i periodi sospetti dell’art. 164 non sempre coincidono con quelli delle revocatorie (due anni per i pagamenti anticipati al comma 1, un anno per i rimborsi soci al comma 2); (iii) l’inefficacia ex art. 164 riguarda pagamenti che, per definizione, non sarebbero ancora dovuti o sarebbero postergati, mentre la revocatoria dell’art. 166 colpisce atti e pagamenti che, pur dovuti, risultano pregiudizievoli per la disparità di trattamento tra creditori.

L’orientamento prevalente ritiene che le due azioni siano cumulabili in via subordinata: il curatore può proporre in via principale la domanda di accertamento dell’inefficacia ex art. 164 e, in via subordinata, la revocatoria ex art. 166, qualora la prima non venga accolta per vizi formali o difetto dei presupposti temporali.

Conseguenze pratiche per soci e finanziatori infragruppo

Sul piano pratico, la norma impone a soci e capogruppo una valutazione attenta del timing dei rimborsi: un rimborso avvenuto nell’anno precedente al deposito della domanda di apertura della liquidazione giudiziale sarà esposto all’azione del curatore indipendentemente dalla buona fede del beneficiario. A titolo esemplificativo, se Tizio, socio unico di Alfa S.r.l., eroga un finanziamento infruttifero di € 500.000 quando la società presenta un rapporto debiti/patrimonio netto pari a 8:1, e ottiene il rimborso otto mesi prima che la società depositi domanda di liquidazione giudiziale, il rimborso sarà inefficace ai sensi dell’art. 164, comma 2, CCII, e il curatore potrà agire per la restituzione della somma alla massa attiva.