Testo dell'articoloVigente
Informazione giuridica di carattere generale. Il presente contenuto costituisce informazione giuridica di carattere generale e non sostituisce in alcun modo il parere di un avvocato iscritto all’Albo. La norma riportata è tratta da fonti ufficiali (Normattiva, Gazzetta Ufficiale) e il commento ha finalità divulgativa. Per la valutazione del caso specifico è necessario consultare un professionista abilitato.
Art. 39 c.p.p. – Concorso di astensione e di ricusazione
Testo vigente – D.P.R. 447/1988 (aggiornato da Normattiva)
Concorso di astensione e di ricusazione
1. La dichiarazione di ricusazione si considera come non proposta quando il giudice, anche successivamente ad essa, dichiara di astenersi e l’astensione è accolta.
Vedi anche
→Cod. proc. pen. art. 38-ter - ter c.p.p.: mini e forme per la dichiarazione di ricusaz→Cod. proc. pen. art. 40 - Art. 40 c.p.p.: Competenza a decidere sulla ricusazione→Cod. pen. art. 1 - Art. 1 c.p.: (Reati e pene: disposizione espressa di legge)→Reati Tributari art. 1 - Art. 1 D.Lgs. 74/2000 - Definizioni→D.Lgs. 231/2001 art. 1 - Art. 1 D.Lgs. 231/2001 - Soggetti→Articolo 38 Codice di Procedura Penale: Termini e forme per→Articolo 37 Codice di Procedura Penale: Ricusazione→Art. 41 c.p.p.: Decisione sulla dichiarazione di ricusazione→Articolo 36 Codice di Procedura Penale: Astensione→Art. 42 c.p.p.: Provvedimenti in caso di accoglimento della dich→Art. 35 c.p.p.: Incompatibilità per ragioni di parentela, affini→Art. 43 c.p.p.: Sostituzione del giudice astenuto o ricusato
Informazione giuridica di carattere generale. Il presente contenuto costituisce informazione giuridica di carattere generale e non sostituisce in alcun modo il parere di un avvocato iscritto all'Albo. La norma riportata è tratta da fonti ufficiali (Normattiva, Gazzetta Ufficiale) e il commento ha finalità divulgativa. Per la valutazione del caso specifico è necessario consultare un professionista abilitato.
In sintesi
Indice dei contenuti
Se il giudice si astiene successivamente alla ricusazione proposta dalla parte e l'astensione è accolta, la ricusazione è considerata non proposta e non comporta sanzioni.
Ratio
L'articolo 39 codice di procedura penale introduce una regola di coesistenza tra astensione e ricusazione. Sebbene strumenti formalmente distinti (astensione iniziativa del giudice; ricusazione iniziativa della parte), convergono nel medesimo obiettivo: eliminare dal processo un magistrato non imparziale. La norma riconosce che quando il giudice, pur ricusato dalla parte, dichiara spontaneamente di astenersi, il risultato pratico è raggiunto. Pertanto, disincentiva controversie procedurali inutili e previene sanzioni alla parte che ricusa.
Il principio sotteso è pragmatico: se il giudice ammette il conflitto di interessi astendendosi, non ha senso procedere formalmente alla decisione sulla ricusazione, né punire la parte per aver sollevato una questione legittima. Questo approccio favorisce l'efficienza processuale e scoraggia comportamenti opportunistici da parte di giudici che, ricusati, tenderebbero a rigettare la ricusazione per mantenere il procedimento.
Analisi
Il comma 1 contiene un'unica disposizione: «La dichiarazione di ricusazione si considera come non proposta quando il giudice, anche successivamente ad essa dichiara di astenersi e l'astensione è accolta». L'espressione «anche successivamente» evidenzia che il giudice può astenersi in qualsiasi momento, persino dopo che la ricusazione è stata proposta dalla parte. L'elemento conditivo «e l'astensione è accolta» richiede che l'astensione sia formalmente approvata dalla corte competente (il presidente della Corte o tribunale, secondo articolo 36 comma 3), non basta la semplice dichiarazione del giudice.
La conseguenza giuridica di questa regola è duplice: primo, la ricusazione non produce effetti nel procedimento (è come se non fosse mai stata proposta); secondo, nessuna sanzione è inflitta alla parte che ha ricusato (si veda articolo 44, che prevede multa se la ricusazione è rigettata, non se il giudice si astiene). Questa costruzione protegge il diritto della parte di contestare l'imparzialità del magistrato senza rischio punitivo, qualora il magistrato stesso ammetta il conflitto astendendosi.
Quando si applica
Applicazione pratica: Tizio è imputato e il suo avvocato propone ricusazione del giudice perché creditore di Tizio per un prestito precedente. Prima che la corte si pronunci sulla ricusazione, il giudice stesso, valutato il conflitto economico, presenta una dichiarazione di astensione al presidente del tribunale. Il presidente accoglie l'astensione. A questo punto, la ricusazione proposta da Tizio è considerata come se non fosse mai stata presentata, il giudice è sostituito, e Tizio non è sanzionato per aver sollevato la ricusazione. Se invece il presidente rifiutasse l'astensione e il giudice proseguisse comunque, allora la ricusazione ricupererebbe efficacia e sarebbe decisa sulla base dei motivi proposti dalla parte.
Altro scenario: un giudice è ricusato per inimicizia grave con una parte. Durante il procedimento di decisione sulla ricusazione, il giudice presenta una dichiarazione di astensione per «gravi ragioni di convenienza», documentando fatti successivamente emersi. Se questa astensione è accolta, la ricusazione non è più decidenda; il giudice si è già rimosso spontaneamente, eliminando il conflitto.
Connessioni
L'articolo 39 si intreccia con articolo 36 (astensione obbligatoria), articolo 37 (ricusazione), articolo 38-ter (termini e forme ricusazione), articolo 40 (competenza a decidere sulla ricusazione), articolo 41 (decisione sulla ricusazione), articolo 42 (effetti dell'accoglimento astensione/ricusazione), articolo 44 (sanzioni). La norma riflette il principio costituzionale della giusta imparzialità (articolo 111 Cost.) e del diritto di difesa (articolo 24 Cost.).
Casi pratici
Caso 1: Caio è imputato di appropriazione indebita
L'avvocato Filano scopre che il giudice designato è fratello della parte civile (persona offesa da Caio). Filano propone ricusazione entro i termini della fase processuale, allegando certificato di parentela. Prima che la presidente del tribunale decida sulla ricusazione, il giudice riceve notificazione della ricusazione e riflette sulla situazione. Considerando effettivamente il conflitto di parentela con la parte civile, il giudice presenta spontaneamente una dichiarazione di astensione al presidente. Il presidente accoglie l'astensione, la quale è «successiva» alla ricusazione. Secondo l'articolo 39, la ricusazione è considerata non proposta, il giudice è sostituito, e Caio/Filano non subiscono sanzione alcuna.
Caso 2: Sempronio è accusato di truffa
Il tribunale designa un giudice che Sempronio non conosce. Durante il procedimento, il difensore Mevio scopre da una fonte attendibile che il giudice è creditore di Sempronio per un prestito contratto anni prima. Mevio propone ricusazione. Mentre la corte di appello procede a valutare la ricusazione, il giudice (avvertito della ricusazione dal presidente che ha deciso sulla ricusazione ai sensi articolo 41) riflette sulla sua posizione e presenta una dichiarazione di astensione, riconoscendo il conflitto di interessi economico. Se l'astensione è accolta, la ricusazione proposta da Mevio è retroattivamente considerata come non proposta: nessuna sentenza sulla ricusazione è emessa, il giudice è sostituito, e Mevio non affronta il rischio di condanna in multa previsto dal articolo 44.
Domande frequenti
Se il giudice si astiene dopo che ho ricusato, scappo dalla multa dell'articolo 44?
Sì, esattamente. Se il giudice si astiene successivamente alla ricusazione che hai proposto e l'astensione è accolta, la tua ricusazione è considerata come non proposta. Non scattano sanzioni economiche (multa da €250 a €1.500), perché il risultato da te ricercato (rimozione del giudice imparziale) è stato ugualmente raggiunto attraverso l'astensione.
L'astensione del giudice è automatica, oppure deve essere approvata?
L'astensione richiede formalità: il giudice presenta una dichiarazione di astensione al presidente della Corte o tribunale (articolo 36 comma 3), il quale decide con decreto senza formalità di procedura. L'astensione non è automatica: il presidente può anche rifiutarla. Solo se approvata dal presidente, l'astensione è «accolta» e produce gli effetti previsti dall'articolo 39, esonerando la parte che ha ricusato.
Se il presidente rifiuta l'astensione del giudice, che succede?
Se il presidente rifiuta l'astensione, il giudice rimane nel procedimento. La ricusazione proposta da te non è più coperta dall'articolo 39 e deve essere decisa normalmente dalle autorità competenti (corte di appello, secondo l'articolo 40 o 41). Il rischio di condanna in multa (articolo 44) sussiste se la ricusazione è rigettata.
Quanto tempo ha il giudice per astenersi dopo che sono stato ricusato?
La legge non pone un termine esplicito, ma l'astensione è una dichiarazione che il giudice presenta al presidente della Corte in qualsiasi momento prima che sia emessa la decisione sulla ricusazione. Se il giudice dichiara astensione dopo che già è stata decisa la ricusazione (ad esempio, la ricusazione è stata rigettata), l'astensione è tardiva e non beneficia dell'articolo 39. Pertanto, il giudice dovrebbe astenersi tempestivamente, appena ricevuta notizia della ricusazione.
Se mi ricuso il giudice è una cattiva idea?
No, assolutamente. Ricusare il giudice quando sussistono motivi legittimi (conflitto di interessi, parentela, inimicizia, manifestazione di convincimento) è un diritto processuale fondamentale che tutela la tua difesa. Se il giudice si astiene dopo la ricusazione, nulla ti accade. Se la ricusazione è rigettata, il rischio di multa è proporzionato alla gravità di una ricusazione manifestamente pretestuosa. La ricusazione è uno strumento protettivo che dovresti usare quando sussistono motivi fondati.