Art. 12 T.U.B. Obbligazioni bancarie garantite

Commento del professionista

L'art. 12 del Testo Unico Bancario è la norma cardine della raccolta del risparmio mediante titoli di debito da parte delle banche italiane. La disposizione, all'apparenza laconica, racchiude in tre commi un sistema di regole che intreccia la disciplina codicistica dell'emissione obbligazionaria (artt. 2410 ss. c.c.), la normativa speciale sulle obbligazioni bancarie garantite (L. 30 aprile 1999 n. 130), le disposizioni di vigilanza prudenziale della Banca d'Italia e il framework europeo della CRD V/CRR II e della BRRD. Per il consulente che assiste banche, investitori istituzionali o clientela privata in operazioni di sottoscrizione di titoli bancari, la corretta lettura della norma è il presupposto per orientarsi tra strumenti che hanno profili di rischio, di rendimento e di trattamento prudenziale radicalmente diversi tra loro.

Il principio di libertà di emissione: il comma 1

Il comma 1, «le banche possono emettere obbligazioni e altri titoli di debito», sancisce un principio di capacità generale: la banca, in quanto soggetto autorizzato all'attività bancaria ex art. 14 T.U.B., è abilitata a raccogliere risparmio anche mediante emissione di titoli di debito, senza necessità di autorizzazioni specifiche per singola operazione. Si tratta di una deroga significativa rispetto al regime codicistico: per le società per azioni «ordinarie», infatti, l'emissione obbligazionaria incontra il limite del doppio del capitale sociale (art. 2412 c.c.), salvo collocamento riservato a investitori professionali. Per le banche tale limite non opera, in coerenza con la natura istituzionale dell'attività di raccolta. La nozione di «altri titoli di debito» è volutamente ampia: comprende certificati di deposito, buoni fruttiferi bancari, cambiali finanziarie, commercial paper e, più in generale, ogni strumento finanziario rappresentativo di un debito pecuniario dell'emittente. La categoria si è progressivamente arricchita con l'evoluzione della finanza strutturata e con l'introduzione di strumenti ibridi a metà strada tra debito e capitale.

La tassonomia delle obbligazioni bancarie

Per orientarsi nella prassi, è essenziale conoscere la tassonomia operativa che si è consolidata nel mercato e che è ormai codificata dalla normativa prudenziale europea (Regolamento UE 575/2013, CRR, e successive modifiche fino al pacchetto «Banking Package» del 2024). Le obbligazioni senior (unsecured senior preferred) rappresentano il debito ordinario della banca: in caso di liquidazione concorrono con gli altri creditori chirografari secondo la par condicio. Sono lo strumento «classico» della raccolta a medio-lungo termine e costituiscono il riferimento per il pricing degli altri strumenti. Le obbligazioni senior non preferred (introdotte dall'art. 12-bis T.U.B., aggiunto dal D.Lgs. 16 novembre 2018 n. 137 in attuazione della Direttiva UE 2017/2399) sono strumenti di debito chirografario di secondo livello: in caso di liquidazione si collocano dopo i senior preferred ma prima delle subordinate. Sono concepite per soddisfare il requisito MREL (Minimum Requirement for own funds and Eligible Liabilities) della BRRD. Le obbligazioni subordinate Tier 2 sono strumenti di debito con durata almeno quinquennale, postergati rispetto al debito senior in caso di liquidazione; computano nel patrimonio di vigilanza supplementare e rispondono ai requisiti dell'art. 63 CRR. Gli strumenti di Additional Tier 1 (AT1), talvolta impropriamente definiti «obbligazioni perpetue», sono titoli ibridi con cedola discrezionalmente sospendibile dall'emittente, senza scadenza definita e con clausole di assorbimento delle perdite mediante write-down o conversione in capitale al raggiungimento di soglie di patrimonializzazione (CET1 ratio sotto il 5,125%): rispondono all'art. 52 CRR e computano nel capitale di classe 1.

Le obbligazioni bancarie garantite (covered bond): il comma 2

Il comma 2 dell'art. 12 rinvia integralmente all'art. 7-bis della L. 30 aprile 1999 n. 130 per le obbligazioni bancarie garantite, comunemente note come covered bond. Si tratta di uno strumento di raccolta a medio-lungo termine assistito da una doppia tutela: i sottoscrittori beneficiano sia della garanzia generale del patrimonio della banca emittente, sia di un patrimonio separato («cover pool») composto da attivi di elevata qualità creditizia (mutui residenziali, mutui commerciali entro determinate soglie di loan-to-value, titoli del settore pubblico) che è destinato in via prioritaria al rimborso degli obbligazionisti in caso di insolvenza dell'emittente. L'operazione tecnica si articola in più passaggi: la banca cede pro soluto un portafoglio di crediti idonei a una società veicolo (SPV) costituita ex L. 130/1999; la SPV emette una garanzia a favore dei sottoscrittori del covered bond; la banca emette le obbligazioni garantite. Il cover pool resta segregato per legge: i creditori della banca diversi dai covered bondholders non possono aggredirlo. Il quadro è stato armonizzato a livello europeo dalla Direttiva UE 2019/2162 («Covered Bond Directive»), attuata in Italia con il D.Lgs. 5 novembre 2021 n. 190, che ha introdotto due categorie (European Covered Bond e European Covered Bond Premium) e rafforzato i requisiti di trasparenza e di sorveglianza prudenziale. Le condizioni operative per l'emissione di covered bond sono fissate da disposizioni di vigilanza della Banca d'Italia, oggi raccolte nella Circolare 285/2013, Parte III, Capitolo 3. La banca deve possedere fondi propri non inferiori a 250 milioni di euro e un Total Capital Ratio non inferiore al 9%; il rapporto tra cover pool e covered bond emessi è soggetto a soglie regolamentari (overcollateralisation minima); è obbligatoria la nomina di un asset monitor indipendente che vigili sulla qualità del portafoglio segregato.

Il rinvio alla normativa secondaria: il comma 3

Il comma 3, «la Banca d'Italia stabilisce le condizioni e i limiti per l'emissione di obbligazioni da parte di banche», è la chiave di volta del sistema. La norma primaria si limita a riconoscere la capacità di emissione e rimette alla disciplina secondaria della Banca d'Italia la fissazione di limiti quantitativi, condizioni di emissione, requisiti di trasparenza e di adeguatezza patrimoniale. Le disposizioni vigenti sono contenute principalmente nella Circolare 285/2013 della Banca d'Italia («Disposizioni di vigilanza per le banche»), che ha sostituito la precedente Circolare 263/2006 e che è oggetto di periodici aggiornamenti per recepire le novità della normativa europea. Vi si trovano le regole su taglio minimo dei titoli, modalità di collocamento, obblighi informativi, requisiti dei prospetti, disciplina dei rapporti con la rete commerciale della banca per la distribuzione alla clientela retail.

Bail-in e tutela degli obbligazionisti: il cambio di paradigma del 2016

L'analisi dell'art. 12 sarebbe incompleta senza richiamare il regime del bail-in introdotto dal D.Lgs. 16 novembre 2015 n. 180, in attuazione della Direttiva BRRD (2014/59/UE). Dal 1° gennaio 2016, in caso di risoluzione di una banca italiana, gli obbligazionisti possono essere chiamati a contribuire all'assorbimento delle perdite mediante svalutazione del valore nominale del titolo o conversione in azioni. La gerarchia del bail-in stabilisce l'ordine: prima gli azionisti, poi gli strumenti AT1, poi i Tier 2, poi le obbligazioni senior non preferred, poi le obbligazioni senior preferred. I depositi protetti dal Fondo Interbancario di Tutela dei Depositi (fino a 100.000 euro per depositante) sono esclusi. Il cambio di paradigma è radicale: l'obbligazionista bancario non è più un creditore «protetto» dalla solidità implicita del sistema bancario (l'epoca dei salvataggi pubblici «a piè di lista» è chiusa dalla Comunicazione della Commissione Europea sul settore bancario del 2013), ma un investitore consapevole del rischio di credito dell'emittente. Le conseguenze sul piano della tutela del cliente sono ampie e investono direttamente l'art. 21 TUF (adeguatezza e appropriatezza), gli obblighi MiFID II di profilatura e di scenari probabilistici di rendimento, la disciplina dell'offerta pubblica.

L'emissione e il collocamento: il quadro regolamentare

L'emissione di obbligazioni bancarie destinate al collocamento al pubblico in Italia richiede, di regola, la pubblicazione di un prospetto informativo approvato dalla Consob ai sensi del Regolamento UE 2017/1129 («Regolamento Prospetto»), salvo le esenzioni (collocamenti riservati a investitori qualificati, offerte di importo aggregato inferiore a 8 milioni di euro nei dodici mesi, denominazione unitaria pari o superiore a 100.000 euro). Per emissioni ricorrenti, la banca può predisporre un base prospectus con final terms specifici per ciascuna serie, in regime di approvazione unica per dodici mesi. Nel collocamento alla clientela retail operano i presidi MiFID II: product governance (Direttiva UE 2014/65, art. 16, par. 3), valutazione del target market sia positivo sia negativo, scenari di performance del documento KID per i prodotti PRIIPs (Regolamento UE 1286/2014), profilatura del cliente (questionario MiFID), valutazione dell'adeguatezza (consulenza) o appropriatezza (mera esecuzione). La giurisprudenza dell'Arbitro per le Controversie Finanziarie (ACF) è ricca di pronunce che hanno annullato investimenti in obbligazioni bancarie (in particolare subordinate) collocate a clientela con profilo prudente, condannando l'intermediario al risarcimento.

Coordinamento con l'art. 11 T.U.B. e la nozione di «raccolta del risparmio»

L'art. 12 si coordina con la nozione di raccolta del risparmio tra il pubblico dell'art. 11 T.U.B., riserva di legge che vieta a soggetti diversi dalle banche di emettere strumenti di debito al pubblico con obbligo di rimborso. Le banche, autorizzate ex art. 14, sono i soggetti elettivi cui il legislatore riconosce questa funzione. L'emissione obbligazionaria è il principale strumento di funding a medio-lungo termine alternativo alla raccolta diretta da depositi e svolge una funzione di equilibrio nella struttura delle scadenze del passivo bancario (asset-liability management). Va segnalato che la disciplina europea di gestione delle crisi bancarie (BRRD I e II) ha imposto alle banche significative la costituzione di un buffer MREL di passività eligible, costituito principalmente da strumenti di capitale e da obbligazioni «bail-inable» (senior non preferred, subordinate). Il buffer è oggetto di pianificazione preventiva con l'autorità di risoluzione (Single Resolution Board per le banche significative dell'unione bancaria, Banca d'Italia per le altre).

Profili pratici per il consulente

Per il consulente che assiste l'investitore retail, l'attenzione deve concentrarsi su tre profili. Il primo è la verifica della tipologia del titolo: nel collocamento bancario è essenziale distinguere tra obbligazioni senior preferred (rischio minore, equiparabile al credito chirografario), senior non preferred (rischio intermedio), subordinate Tier 2 (rischio elevato), AT1 (rischio assimilabile all'azionario). Il documento KID e la documentazione precontrattuale devono indicare chiaramente la categoria. Il secondo è la verifica della congruità del rendimento rispetto al profilo di rischio: una cedola elevata su un emittente bancario di rating medio-basso è quasi sempre il riflesso di un rischio significativo, che va valorizzato nella scelta. Il terzo è la valutazione della concentrazione: l'investitore che già detiene depositi presso la stessa banca dovrebbe evitare di sovraesporsi sottoscrivendo anche obbligazioni della medesima, poiché in caso di crisi cumulerebbe il rischio sul cover ratio FITD (limitato a 100.000 euro) con il rischio di bail-in. Per l'emittente, il consulente legale deve presidiare la conformità del prospetto, la coerenza tra le condizioni economiche e le disposizioni di trasparenza dell'art. 116 T.U.B., la corretta articolazione dell'asset-liability management, il rispetto degli obblighi di product governance. Sul piano fiscale, le cedole sono soggette a ritenuta a titolo d'imposta del 26% (12,5% per i titoli di Stato e assimilati, regime non applicabile alle obbligazioni bancarie ordinarie); la disciplina dei capital gain segue la categoria dei redditi diversi di natura finanziaria (art. 67, comma 1, lett. c-ter, TUIR).